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Concepción García Moya. Directora del Centro de Mediación y Resolución de Conflictos MG de Requena.

El presente artículo tiene como objetivo mostrar una cuestión que ha sido objeto del Real Decreto de arbitraje de consumo 231/2008, de 15 de febrero por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo y que supone una novedad sobre la normativa anterior.

Abordaremos la mediación, como fase previa al arbitraje de consumo que ha introducido el artículo 38 del Real Decreto, a voluntad de las partes. Novedad que incorpora y cuya aplicación genera ciertas dudas que probablemente sean resueltas por las Comunidades Autónomas, cuando desarrollen esta materia.

Si analizamos el artículo 38, cuya rúbrica dice literalmente mediación en el procedimiento arbitral, lo que nos indica que está introduciendo la mediación como forma de resolver un conflicto de consumo dentro del procedimiento arbitral y consecuentemente, a disposición de la Junta Arbitral. Sobre esta cuestión se incide a continuación, en su párrafo primero que dice: cuando no existan causas de inadmisión de la solicitud de arbitraje se intentará mediar para que las partes alcancen un acuerdo que ponga fin al conflicto, salvo oposición expresa de cualquiera de las partes o cuando conste que la mediación ha sido intentada sin efecto..

Esto ha provocado, que tanto en la oferta pública como en la sumisión que consumidor o empresas han hecho a la Junta arbitral de consumo, decidan si se someten o no a mediación previa, de forma voluntaria y estableciéndose como fase previa al arbitraje que quedará en suspenso mientras dura la mediación.  Aquí nos surge la primera duda, ¿debemos volver a someter a las partes a mediación dentro del proceso iniciado tras ser admitida a trámite la solicitud de arbitraje de consumo cuando haya habido una mediación previa por OMIC u Asociaciones de consumidores.

A priori, entendemos que quedarían dentro de la salvedad del 38.1 (…cuando conste que la mediación ha sido intentada sin efecto) pues tienen reconocidas competencias en mediación de consumo, de manera que una vez admitida a trámite la solicitud no se intentaría mediar y se pasaría directamente al arbitraje. Sin embargo, y aunque en un porcentaje quizás poco significativo, pero importante para las partes a quienes les afecta, es importante conocer su ánimo expresado a través de su voluntad de someterse o no a la mediación dentro del procedimiento arbitral reconocido en el art. 38, consiguiendo en tales casos generalmente resultados positivos.

De ahí que finalmente nuestra respuesta sea que: con carácter general no habrá intento de mediar en el proceso si queda demostrado que ha existido mediación o conciliación previa, salvo que las partes manifiesten lo contrario. Pues entendemos, que la autonomía de la voluntad de las partes es el núcleo fundamental a la hora de resolver un conflicto bajo cualquiera de las diferentes alternativas de resolución extrajudicial de conflictos, sobre todo en aquellas donde la solución la aportan ellos. En consecuencia, no tiene fundamento jurídico ni sentido común, privar de un acto que las partes implicadas en el conflicto quieren y piden.

El párrafo segundo del artículo 38 establece que la mediación se regirá por la legislación sobre la materia que resulte de aplicación, correspondiendo, no obstante, al secretario de la Junta Arbitral de Consumo dejar constancia en el procedimiento arbitral de la fecha de inicio y fin de la mediación, así como del resultado de esta.            

Este párrafo se divide en dos partes, en la primera menciona la legislación por la que debe regirse la mediación en el arbitraje, y aunque aquí no lo dice expresamente, lo cierto es que la Exposición de motivos recoge que la mediación en el procedimiento arbitral, es un instituto de resolución de conflictos que por congruencia con las competencias autonómicas sobre la materia, se abstiene de regular.

La segunda parte del precepto asigna al secretario de la Junta arbitral funciones concretas, pues fijará la fecha de inicio y fin así como levantará acta de acuerdo o no acuerdo. Es importante detenernos aquí, porque la figura del secretario se convierte en enlace y conexión entre el colegio arbitral u árbitro único y el equipo de mediadores, ya que pasa a ser la persona que va a conocer en plenitud el proceso completo desde la admisión a trámite de la solicitud del consumidor por la Junta arbitral hasta la resolución de su conflicto, bien por mediación (realiza los señalamientos, lo notifica a las partes y levanta acta al finalizar la sesión de mediación de acuerdo o no) o bien por arbitraje de consumo (colegio arbitral o arbitro único).

Esta figura que tiene voz pero no voto en los procesos de arbitraje de consumo no tiene desarrolladas sus funciones en la mediación, no forma parte activa durante la mediación pero es la persona a la que frecuentemente conocen las partes antes de iniciarse la sesión por ser quien les convoca y a quien generalmente se dirigen para preguntar, aportar documentación al expediente…, y posteriormente, quien levanta el acta con el resultado de la mediación. No dejarla hablar o intervenir es quizás lo más apropiado pero ¿es lo más conveniente?. Y por otra parte, ¿qué pasa con los requisitos exigidos a los árbitros y mediadores? ¿Se les exige igualmente al secretario? Lo cierto es que se le presuponen, pero no quedan recogidos en el Real Decreto y en consecuencia habrá que estar, a aplicar por analogía requisitos tales como la confidencialidad y la neutralidad a la hora de intervenir en una vista junto con el colegio arbitral o con el árbitro único, pues conoce y tiene más información, porque ha estado en el proceso de mediación que los árbitros, de ahí que para mantener su imparcialidad de éstos debe cuidar mucho su intervenciones en los procedimientos en los que no se ha llegado a acuerdo en mediación y llegan a arbitraje de consumo.

El párrafo tercero, establece los requisitos para quien actúe como mediador en el procedimiento arbitral de consumo: independencia, imparcialidad y confidencialidad exigidos a los árbitros.

Finalmente, queremos exponer una última duda, ¿Qué pasa con los acuerdos firmados por las partes y recogidas en el acta firmada por las partes, el mediador y el secretario de la Junta arbitral? Un acuerdo total de las partes, es obvio, cesa el conflicto y no se llega a arbitraje, salvo que no se cumpla lo acordado en el tiempo establecido. Entonces, ¿qué ocurre? Se reanuda el proceso. Pero ¿con trámite de audiencia ante el árbitro único o colegio arbitral? Para volver a valorar el conflicto, o sin audiencia de las partes y se homologa el acuerdo firmado por de común acuerdo y voluntariamente por las partes en mediación. Pero aún hay más dudas, ¿y si se produce un acuerdo parcial? ¿Se valorará todo?, ¿cabe la homologación parcial de un acuerdo de mediación?

Son cuestiones que hay que desarrollar en el plano legislativo, y hasta que tengamos una norma especial, entiendo que el incumplimiento de una de las partes de lo acordado en mediación, debe significar la homologación automática del acta de mediación en un laudo.

Tenemos más reticencias respecto de los acuerdos parciales, porque en el ámbito del consumo donde el conflicto es concreto y versa sobre una prenda, un móvil, una factura… es difícil dividir el objeto de la controversia en soluciones parciales, de ahí que entendamos que el arbitraje de consumo valore en su conjunto el conflicto sin tener que verse vinculado por el acta de mediación donde se recoge un acuerdo parcial.

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